Operazioni in criptovaluta

La seconda sezione della Cassazione Penale con la sentenza n.26807/2020 ha chiarito che le valute virtuali sono prodotti di investimento e che in quanto tali le stesse sono assoggettabili alla normativa in materia di strumenti finanziari.

Ne consegue che “laddove la vendita di bitcoin sia reclamizzata come una vera e propria proposta di investimento, trattasi di attività soggetta agli adempimenti di cui agli artt. 91 e seguenti TUF”.

L’omissione di detti adempimenti integra la sussistenza del reato di abusivismo finanziario di cui all’art. 166 comma 1 lettera c) TUF.

Reato di omessa dichiarazione e rapporto col commercialista

Commette il reato di omessa presentazione delle dichiarazioni annuali dei redditi e IVA il contribuente che, dopo essersi affidato a un commercialista, omette di verificare l’invio da parte di quest’ultimo della dichiarazione ovvero ad accertare l’esistenza di ulteriori adempimenti, a maggior ragione se trattasi di comportamento ripetuto in più periodi di imposta. Del resto, l’invio della dichiarazione è considerato dalla norma tributaria come un dovere personale e non derogabile.

Ai fini dell’elemento soggettivo, nella fattispecie del dolo specifico di evasione, oltre alla violazione dell’obbligo dichiarativo, alla “culpa in vigilando” sull’operato del professionista, occorre anche verificare la sussistenza di elementi fattuali dimostrativi che il soggetto obbligato ha consapevolmente preordinato l’omessa dichiarazione all’evasione dell’imposta per quantità superiori alla soglia di rilevanza penale.

Consob su Binance

Si riporta direttamente dal sito di Consob (comunicato stampa 15 luglio 2021):

COMUNICATO STAMPA

La Consob avverte i risparmiatori che le Società del “Gruppo Binance” non sono autorizzate a prestare servizi e attività di investimento in Italia, nemmeno tramite il sito http://www.binance.com le cui sezioni denominate “derivatives” e “Stock Token“, relative a strumenti correlati a cripto-attività, sono risultate in precedenza redatte anche in lingua italiana.

Si richiama, quindi, l’attenzione del pubblico su tale circostanza e si invitano, più in generale, i risparmiatori a usare la massima diligenza al fine di effettuare in piena consapevolezza le scelte di investimento verificando preventivamente che i siti internet mediante i quali si effettua l’investimento siano riconducibili a soggetti autorizzati.

Si invita, inoltre, a prestare la massima cautela nell’effettuare operazioni su strumenti correlati a cripto-attività (crypto-asset) che possono comportare la perdita integrale delle somme di denaro utilizzate e si raccomanda di attenersi sempre alla regola generale di considerare l’adesione a proposte contrattuali solo quando se ne abbia un’adeguata comprensione e solo quando siano assistite da informazioni chiare e complete anche sull’identità della controparte contrattuale che si propone eventualmente come prestatore di un servizio.

È, in ogni caso, importante che i risparmiatori siano informati che le operazioni su strumenti correlati a cripto-attività possono presentare rischi non immediatamente percepibili, per la loro complessità, per l’elevata volatilità dei prezzi di tali strumenti nonché per i malfunzionamenti e gli attacchi informatici cui possono essere soggette le infrastrutture informatiche utilizzate per tali operazioni.

Criptovalute e contenzioso – i primi casi

E’ recente la notizia di un contenzioso promosso dal alcuni trader nei confronti di Binance in relazione a disguidi della piattaforma che avrebbe impedito ai traders, in un momento estremamente delicato per il mercato delle criptovalute (in occasione di alcune dichiarazioni diElon Musk cui seguì una spaventosa volatilità del mercato al rialzo), di accedere al loro account dove avevano delle posizioni aperte in negoziazioni di future di criptovalute.

Questa falla di sistema, in realtà, non sarebbe stata l’unica.

Non solo. Sembrerebbe addirittura che Binance abbia offerto servizi di trading in strumenti finanziari, – come i Futures – senza essere autorizzato in Europa ad operare come impresa di investimento in conformità con il quadro stabilito dalla direttiva 2014/65/UE (la “MiFID 2″) e che nessuna licenza equivalente è stata concessa a Binance per svolgere tali servizi in altre giurisdizioni non UE, come, ad esempio, in Svizzera”

Consob e criptovalute

Nell’incontro annuale con il mercato finanziario, il prof. Paolo Savona ha approfondito il tema delle criptovalute, parlando di una “emergenza delle innovazioni finanziarie”. Secondo il Presidente della Consob l’avvento delle criprovalute avrebbe generato incertezza tecnica e giuridica, così da non consentire più di distinguere in che cosa oggi consistano legalmente la moneta e i prodotti finanziari.

Partendo dal presupposto che il mercato usa un metro diverso da quello della normativa esistente, Savona ha auspicato un intervento normativo volto a regolamentare il fenomeno delle criptovalute in quanto tali nuovi strumewnti creano nuovi problemi al funzionamento dei mercati per le relazioni che instaurano con gli strumenti tradizionali e digitalizzati, rendendo difficile la loro regolamentazione e sorveglianza, con conseguenze distorsive sull’attività di produzione e scambio.

Il Presidente Consob ha in particolare affermato:

L’attuale sistema degli strumenti criptati si regge sulla convinzione e convenzione dominanti tra privati, che ignorano il
ruolo centrale che svolge nel buon funzionamento del mercato la natura legale della moneta come unico mezzo di scambio e di liberazione dei debiti. La volontà espressa in più sedi dalle autorità di governo di voler cogliere le opportunità delle innovazioni tecnologiche non va intesa come un’accondiscendenza verso la perdita di trasparenza del mercato, ma la volontà di un suo recupero facendo uso delle stesse innovazioni finanziarie; perciò l’attitudine favorevole alle nuove tecniche va accompagnata con norme chiare sulla nascita e sugli scambi degli strumenti criptati e sui loro intrecci tra attività/passività monetarie e finanziarie tradizionali, siano esse già digitalizzate o meno, come guida indispensabile per gli operatori che gestiscono la liquidità e i risparmi.

Antiriciclaggio e Aste Giudiziarie

ll D.D.L. 2079, presentato al Senato in data 29.1.2021 contiene “disposizioni in materia antiriciclaggio nelle esecuzioni immobiliari” e si propone di introdurre specifici controlli sugli acquisti all’asta, attribuendo tali compiti al delegato alla vendita – tale incombenza spetta per la precisione ai professionisti delegati ex art. 591 bis c.p.c., ai curatori, ai commissari giudiziali e ai liquidatori giudiziali nominati dal Tribunale nelle procedure concorsuali

Tra i nuovi compiti che il Delegato alle Vendite sarà dunque chiamato a svolgere in ottica antiriciclaggio si segnala dunque l’obbligo dell’adeguata verifica della clientela, di cui all’art. 17 del d.lgs. n. 231/2007, concernente la prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi delle attività criminose e di finanziamento del terrorismo.

Al Giudice dell’Esecuzione sarà delegato un controllo ulteriore sulla Procedura: egli infatti dovrà attestare l’acquisizione da parte del delegato della documentazione del d.lgs n. 231/2007, potendo in mancanza sospenderne la vendita.

Il D.D.L. prevede altresì la costituzione di una banca dati per le aste giudiziarie da cui ricavare i dati identificativi dell’offerente, del conto bancario o postale utilizzato per il versamento della cauzione e del saldo prezzo, le relazioni di stima ed i dati relativi alle aggiudicazioni ed alla vendita.

Criptovalute e successione

In caso di morte, che succede al patrimonio del de cuius che sia costituito da criptovalute? Molto spesso si pone per gli eredi il problema di accedere ai device, agli account e ai beni digitali del defunto. Tale problema si pone anche per le criptovalute.

Orbene, in caso di ACCOUNT PRESSO ISTITUTI BANCARI/INTERMEDIARI ON LINE ove gli eredi non abbiano possibilità di recuperare le password di accesso agli account del de cuius dovranno formulare una apposita richiesta all’intermediario ai sensi di legge.

Ben più complesso e problematico è invece il caso di DETENZIONE DI CRIPTOVALUTE ATTRAVERSO SOFTWARE WALLET: in tal caso le possibilità di acquisizione del suo possesso sono estremamente ridotte.

Criptovalute e conferimenti societari

E’ discussa la possibilità di conferimento di criptovalute in occasione della costituzione delle società e dell’aumento del capitale sociale.

Le problematiche nascono innanzitutto per la natura stessa delle criptovalute, per alcuni versi assimilabile a quella della moneta tradizionale, per altri versi a quella di beni in natura – la normativa nazionale, salvo un riferimento in ambito di antiriciclaggio, non è per nulla chiara. Anche in ambito europeo la situazione presenta ancora profili di incertezza tanto che l’Autorità Bancaria Europea ha auspicato un intervento delle istituzioni europee per la regolamentazione delle monete virtuali.

Allo stato attuale sembra pacifico che le monete virtuali non possano essere poste sullo stesso piano del denaro. Conseguentemente, le partecipazioni sociali non possono essere liberate con criptovaluta.

E’ tuttavia possibile il conferimento in società delle monete virtuali come bene in natura.

Le criptovalute possono costituire un elemento attivo idoneo al conferimento nel capitale societario. Esse devono essere considerate come beni immateriali e sottoposte a una valutazione economica. Ai sensi dell’art. 2464 comma 2 c.c. infatti possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica.

Occorre dunque, ai fini del conferimento, l’attestazione del valore con una perizia di stima – attestazione non semplice da realizzare, tuttavia, in quanto non esiste un mercato certificato delle valute virtuali. Le criptovalute portano un rischio aggiuntivo al comune rischio di impresa, rappresentato da un capitale sociale solo apparente e non effettivo.

Ad ogni buon conto, si segnala che ai sensi dell’art. 2464 comma 6 c.c. il conferimento può anche avvenire mediante la prestazione di una polizza di assicurazione o una fideiussione bancaria.